Circular 2/2016, de 2 de febrero, del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) n.º 575/2013

Norma 24 bis. Restricciones a las distribuciones en caso de incumplimiento del requerimiento del colchón de ratio de apalancamiento. 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48*ter*de la Ley 10/2014 y en el artículo 73 bis del Real Decreto 84/2015, y sin perjuicio de lo establecido en la norma 24: a) Las entidades de crédito que cumplan el requerimiento de colchón de ratio de apalancamiento podrán realizar distribuciones relativas al capital de nivel 1 siempre y cuando: i. dichas distribuciones no conlleven una disminución del capital de nivel 1 hasta un nivel en el que ya no se respete el requerimiento de colchón de ratio de apalancamiento, y ii. no haya sido adoptada por la autoridad competente ninguna de las medidas tendentes a reforzar los fondos propios previstas en el artículo 68.2.h) de la Ley 10/2014, o a limitar o a prohibir el pago de dividendos o de intereses de instrumentos de capital de nivel 1 ordinario o de capital de nivel 1 adicional conforme al artículo 68.2.i) de la Ley 10/2014. b) Cuando una entidad de crédito incumpla su requerimiento de colchón de ratio de apalancamiento deberá calcular el importe máximo distribuible (en adelante, A-IMD) de conformidad con lo establecido en el apartado 2. La entidad no podrá realizar ninguna de las siguientes actuaciones antes de haber calculado dicho A-IMD y de haber informado inmediatamente a la autoridad competente de dicho importe: i. Realizar una distribución en relación con el capital de nivel 1 ordinario. ii. Asumir una obligación de pagar una remuneración variable o beneficios discrecionales de pensión, o pagar una remuneración variable si la obligación de pago se asumió en un momento en que la entidad no cumplía el requerimiento de colchón de ratio de apalancamiento. iii. Realizar pagos vinculados a instrumentos de capital de nivel 1 adicional. c) A efectos de lo dispuesto en esta norma, se entenderá como distribución en relación con el capital de nivel 1 cualquiera de las previstas en el apartado 1.c) de la norma 24. d) Cuando una entidad incumpla su requerimiento de colchón de ratio de apalancamiento no podrá distribuir más del A-IMD calculado conforme al apartado 2 para las finalidades previstas en el apartado 1.b). 1 bis. A efectos de lo previsto en esta norma, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48*quater*de la Ley 10/2014, se considerará que una entidad incumple el requerimiento de colchón de ratio de apalancamiento cuando no disponga de capital de nivel 1 en la cantidad necesaria para satisfacer al mismo tiempo los requerimientos establecidos en los artículos 92.1.d) y 92.1 bis del Reglamento (UE) n.º 575/2013 y, si ha lugar, el requerimiento de fondos propios adicionales exigido por la autoridad competente para hacer frente a un riesgo de apalancamiento excesivo que no esté suficientemente cubierto por el artículo 92.1.d) del Reglamento (UE) n.º 575/2013 con arreglo al artículo 68.2.a) de la Ley 10/2014. 2. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 73 bis del Real Decreto 84/2015, las entidades calcularán el A-IMD multiplicando la cuantía calculada según lo previsto en el apartado a) por el factor determinado de conformidad con el apartado b). El A-IMD se reducirá como consecuencia de cualquiera de las actuaciones contempladas en el apartado 1.b). a) La cuantía que deberá multiplicarse por el factor del apartado b) consistirá en: i. todos los beneficios intermedios del ejercicio no incluidos en el capital de nivel 1 ordinario en virtud del artículo 26.2 del Reglamento (UE) n.º 575/2013, deducidos cualquier distribución de beneficios o cualquier pago derivado de las actuaciones a que se refiere el apartado 1.b); ii. más todos los beneficios al cierre del ejercicio no incluidos en el capital de nivel 1 ordinario en virtud del artículo 26.2 del Reglamento (UE) n.º 575/2013, deducidos cualquier distribución de beneficios o cualquier pago derivado de las actuaciones a que se refiere el apartado 1.b), iii. menos los importes que habrían de pagarse en concepto de impuestos de conservarse los elementos especificados en los puntos i) y ii) anteriores. b) El factor se determinará comparando el requerimiento de colchón de ratio de apalancamiento con el capital de nivel 1 mantenido por la entidad que no se utilice para cumplir el requerimiento de fondos propios establecido en el artículo 92.1.d) del Reglamento (UE) n.º 575/2013 ni, si ha lugar, el requerimiento de fondos propios adicionales para hacer frente a un riesgo de apalancamiento excesivo que no esté suficientemente cubierto por el artículo 92.1.d) del Reglamento (UE) n.º 575/2013, con arreglo al artículo 68.2.a) de la Ley 10/2014: i. Cuando dicho capital de nivel 1 sea inferior o igual al 25 % del requerimiento de colchón de ratio de apalancamiento, el factor será 0. ii. Cuando dicho capital de nivel 1 sea superior al 25 % e inferior o igual al 50 % del requerimiento de colchón de ratio de apalancamiento, el factor será 0,2. iii. Cuando dicho capital de nivel 1 sea superior al 50 % e inferior o igual al 75 % del requerimiento de colchón de ratio de apalancamiento, el factor será 0,4. iv. Cuando dicho capital de nivel 1 sea superior al 75 % e inferior al 100 % del requerimiento de colchón de ratio de apalancamiento, el factor será 0,6. 3. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48*ter*de la Ley 10/2014 y en el artículo 73 bis del Real Decreto 84/2015, las entidades dispondrán de mecanismos para garantizar que el importe de beneficios distribuibles y el A-IMD se calculen con exactitud, y habrán de poder demostrar esa exactitud a la autoridad competente cuando así se les solicite. 4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48*ter*de la Ley 10/2014, las restricciones de esta norma se aplicarán únicamente a los pagos que den lugar a una reducción del capital de nivel 1 o a una reducción de los beneficios, y siempre que la suspensión o cancelación del pago no constituyan un incumplimiento de las obligaciones de pago u otra circunstancia que conduzca a la apertura del oportuno procedimiento concursal. 5. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 bis del Real Decreto 84/2015, cuando una entidad incumpla el requerimiento de colchón de ratio de apalancamiento y se proponga distribuir la totalidad o parte de sus beneficios distribuibles o emprender alguna de las actuaciones contempladas en el apartado 1.b), lo notificará a la autoridad competente y proporcionará la siguiente información: a) El importe de capital de nivel 1 mantenido por la entidad, subdividido como sigue: i. Capital de nivel 1 ordinario. ii. Capital de nivel 1 adicional. b) El importe de sus beneficios intermedios y al cierre del ejercicio. c) El IMD calculado según lo previsto en el apartado 2 de la norma 24. d) El importe de beneficios distribuibles que se propone asignar a lo siguiente: i. Pagos de dividendos. ii. Compra de acciones propias u otros instrumentos de capital de nivel 1 ordinario. iii. Pagos vinculados a instrumentos de capital de nivel 1 adicional. iv. Pago de una remuneración variable o beneficios discrecionales de pensión, ya sea como resultado de la asunción de una nueva obligación de pago o de una obligación de pago asumida en un momento en que la entidad no cumplía el requerimiento de colchón de ratio de apalancamiento. e) El A-IMD calculado de conformidad con el apartado 2.

Norma 35 bis. Procedimientos y requisitos relativos a los préstamos a los directores generales o asimilados de la entidad de crédito. De acuerdo con el artículo 35.1 y 35.2 del Real Decreto 84/2015, los préstamos otorgados a los directores generales o asimilados de la entidad de crédito se someterán a los mismos procedimientos y requisitos establecidos para los préstamos a los miembros del consejo de administración previstos en los apartados 3 a 7 de la norma 35. A los efectos de esta norma, las operaciones de préstamo serán las mismas que se establecen en el apartado 1 de la norma 35.

Norma 35 ter. Procedimientos y requisitos relativos a los préstamos a las partes vinculadas a los miembros del consejo de administración de la entidad de crédito. De acuerdo con el artículo 29.7 de la Ley 10/2014, los préstamos otorgados a las partes vinculadas a los miembros del consejo de administración de la entidad de crédito se someterán a los mismos procedimientos y requisitos establecidos para los préstamos a los miembros del consejo de administración en el apartado 2 de la norma 35. Asimismo, además de lo establecido en dicho apartado, las entidades deberán: a) indicar la relación personal o societaria que determina su consideración como parte vinculada y la identificación del consejero respecto del cual el titular es parte vinculada; b) indicar el importe total de las operaciones vivas realizadas con otras partes vinculadas al mismo consejero, y c) mantener evidencia de que el acuerdo por el que se aprueba el otorgamiento del préstamo se ha adoptado sin la participación del consejero respecto del cual el acreditado es parte vinculada. A los efectos de esta norma, las referencias realizadas en el apartado 2 de la norma 35 a los miembros del consejo de administración se entenderán hechas a las partes vinculadas a ellos, y las operaciones de préstamo serán las mismas que se establecen en el apartado 1 de la norma 35.

Norma 35 quater. Otras obligaciones de comunicación a la autoridad competente relativas a los préstamos a los miembros del consejo de administración y sus partes vinculadas y a los directores generales o asimilados de la entidad de crédito. Las entidades de crédito comunicarán a la autoridad competente, con una periodicidad semestral, una relación de los miembros del consejo de administración y sus partes vinculadas, directores generales y asimilados a los que se les hubieran concedido préstamos, indicando el DNI o NIF del acreditado, en su caso, el cargo que desempeñe y, en el caso de ser consejero, si es o no ejecutivo, y, en el caso de ser una parte vinculada a un consejero, la relación personal o societaria que determine la comunicación. Asimismo, se desglosará entre créditos, por un lado, y avales y garantías, por otro. La comunicación a que se refiere este apartado indicará los importes concedidos en el semestre, en su caso, y los saldos vivos en la fecha de cierre del semestre. A los efectos de esta norma, las operaciones de préstamo serán las mismas que se establecen en el apartado 1 de la norma 35. No se incluirán en la relación las sociedades integradas en el propio grupo económico de la entidad declarante, salvo que tengan la consideración de partes vinculadas a los consejeros.

Norma 43 bis. Definición de servicios o funciones esenciales. 1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 22.5 del Real Decreto 84/2015, y a los efectos de lo establecido en esta sección, se entenderá que un servicio o función es esencial si una deficiencia o anomalía en su ejecución puede, bien afectar de modo considerable a la capacidad de la entidad de crédito para cumplir permanentemente las condiciones y obligaciones que se derivan de su autorización y del régimen establecido en la Ley 10/2014, bien afectar a sus rendimientos financieros, a su solvencia o a la continuidad de su actividad. El término función esencial se entenderá equivalente al término funciones esenciales o importantes. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá, en todo caso, que un servicio o función es esencial cuando: a) esté relacionado con la ejecución de las funciones de control interno de la entidad, a menos que la evaluación determine que un fallo en la realización de la función delegada o la realización inadecuada de la función delegada no repercutiría negativamente en la eficacia de la función de control interno, b) sean funciones relativas a actividades que requieren autorización de la autoridad competente. 3. A los efectos de evaluar si un acuerdo de delegación afecta a un servicio o una función esencial, las entidades deberán considerar, al menos, los siguientes factores: a) Si el acuerdo de delegación está directamente relacionado con la prestación de las actividades o servicios para los que las entidades están autorizadas o si el servicio o función objeto de delegación afecta a actividades, procesos o servicios relativos a ramas de actividad principales de la entidad. A los efectos de lo establecido en esta circular, se entenderá por ramas de actividad principales aquellas a las que se refieren la Ley 11/2015 y su normativa de desarrollo. b) El impacto potencial de cualquier interrupción o disrupción en la prestación del servicio o desarrollo de la función por parte del proveedor, o la incapacidad del proveedor para prestar el servicio con los niveles de servicio acordados y de forma continuada, especialmente cuando pudiera afectar a su resiliencia y viabilidad financieras, a la continuidad de sus actividades, a su riesgo operacional, incluyendo el riesgo de conducta y legal, a la reputación de la entidad o, cuando proceda, a la continuidad de sus actividades en situación de actuación temprana, recuperación o resolución. c) El impacto potencial del acuerdo de delegación sobre su capacidad para identificar, supervisar y gestionar todos los riesgos relacionados con el servicio o la función objeto de delegación, cumplir todos los requisitos legales y regulatorios que resulten aplicables a la entidad, y llevar a cabo auditorías adecuadas de la función delegada. d) El impacto potencial sobre los servicios prestados a los clientes de la entidad. e) Todos los acuerdos de delegación que haya suscrito la entidad, la exposición agregada de la entidad frente a un mismo proveedor de servicios y el potencial impacto acumulado de los acuerdos de delegación en la misma área de negocio. f) El tamaño y la complejidad de cualquier área de negocio afectada por el servicio o función objeto de delegación. g) La posibilidad de que pudieran ampliarse las prestaciones del servicio sin hacer ninguna novación del contrato subyacente. h) La capacidad para transferir o ceder el acuerdo de delegación a otro proveedor de servicios, si fuera necesario o deseable, tanto desde el punto de vista contractual como en la práctica, incluidos los riesgos estimados, los impedimentos que afectan a la continuidad de las actividades, los costes y el plazo para dicha transferencia. i) La capacidad para reincorporar la función delegada en la entidad. j) El impacto de la delegación en la protección de datos y el impacto potencial de una vulneración de la confidencialidad o de la incapacidad para garantizar la disponibilidad e integridad de los datos personales o confidenciales sobre la entidad.

Norma 43 ter. Política de delegación. 1. Las entidades que tengan acuerdos de delegación o tengan previsto celebrar dichos acuerdos deberán contar con una política de delegación aprobada por su consejo de administración, sujeta a expresas actualizaciones periódicas, que serán realizadas como mínimo cada dos años. 2. La política de delegación deberá especificar, asimismo, una unidad de control responsable de la documentación, gestión, seguimiento y control de los acuerdos de delegación. 3. En el desarrollo de esta política, la entidad deberá evaluar el potencial impacto de cualquier riesgo en que incurra y especificar la gestión que, en el caso de delegación de funciones esenciales, aplicará a estos. Al menos, deberá considerarse: a) El riesgo de incumplimiento de las normas que regulan la actividad de la entidad y de las normas más relevantes que son de aplicación al proveedor del servicio. b) El riesgo derivado de la concentración de múltiples acuerdos con un mismo proveedor o proveedores vinculados o de múltiples servicios o proveedores en una misma región geográfica. c) El riesgo de dependencia excesiva de la entidad frente a un mismo proveedor o proveedores vinculados, aunque no exista concentración de servicios en ellos. d) El riesgo que pueda derivarse de la necesidad de la entidad de proporcionar apoyo financiero a un proveedor de servicios en una situación de estrés financiero o de asumir sus operaciones de negocio. e) El riesgo inherente al país en el que esté radicado el proveedor del servicio. f) El riesgo reputacional derivado de las prácticas seguidas por el proveedor del servicio que pudieran generar en los clientes, los inversores, el supervisor o el mercado en general una opinión negativa sobre la entidad. g) El riesgo operacional, incluyendo, en su caso, el riesgo de conducta, los riesgos ligados a las tecnologías de la información y la comunicación, y el riesgo legal, debido a fallos en la prestación del servicio por parte del proveedor, como consecuencia, entre otros factores, de la inadecuación de los procesos, los sistemas internos o el personal asignado. h) Los riesgos relacionados con la subcontratación de servicios o funciones esenciales y la delegación en cadena. i) Los riesgos relacionados con la localización en la que se conservarán y tratarán los datos pertinentes relacionados con la delegación, incluidos los posibles efectos de la legislación aplicable al proveedor y su cadena de delegación.

Norma 43 quater. Delegación de servicios o funciones esenciales. 1. El consejo de administración deberá asegurarse de que se cumplen los requisitos establecidos en su política en relación con la delegación de servicios o funciones esenciales mediante la recepción de informes de seguimiento, elaborados por el departamento interno correspondiente. La función de auditoría interna revisará el contenido de estos informes, que podrán variar tanto en su frecuencia como en su profundidad, en función de la naturaleza o de la esencialidad de los servicios o funciones delegados, pero que habrán de evaluar tanto los riesgos como los beneficios obtenidos con la delegación, y deberán ser actualizados, como mínimo, anualmente. 2. Los contratos de delegación de funciones esenciales deberán: a) Incluir una cláusula que contemple el acceso directo y sin restricciones de la entidad y de las autoridades competentes, y cualquier otra persona nombrada por ellas, a la información de la entidad de crédito en poder de los proveedores, así como la posibilidad de verificar, en los propios locales de estos, la idoneidad de los sistemas, herramientas o aplicaciones utilizados en la prestación de los servicios o funciones delegados. Si se permite la subcontratación de una función esencial o importante, o de partes significativas de ella, las entidades exigirán que sus proveedores incluyan esta cláusula en los contratos de todos los subcontratistas a lo largo de la cadena de subcontratación que presten servicios materiales en relación con la función esencial o importante delegada, de tal manera que los subcontratistas garanticen a la entidad y a la autoridad competente los mismos derechos contractuales de acceso y auditoría que los concedidos por el proveedor de servicios. b) Permitir el desistimiento y prever que los costes para la entidad de dicho desistimiento sean razonables. c) Establecer si se permite la subcontratación de una función esencial, o de partes significativas de ella, y, de ser así, las condiciones a las que está sujeta dicha subcontratación. d) Incluir la exigencia de que el proveedor de los servicios disponga de un plan de contingencia actualizado y puesto a prueba de forma regular que permita mantener su actividad y limitar las pérdidas de la entidad en caso de incidencias graves. Adicionalmente, deberá incluirse una cláusula que especifique la jurisdicción del país a la que estará sujeto el contrato, de forma que la entidad valore los potenciales riesgos legales en que pudiera incurrir en caso de conflicto.

Norma 43 quinquies. Limitaciones a la delegación de servicios o funciones. En función de la naturaleza o esencialidad de algunas funciones o servicios, o de sus efectos en el régimen de gobierno interno de la entidad, la autoridad competente podrá establecer limitaciones a la delegación, a cuyo efecto tendrá en consideración, entre otros aspectos, la política de delegación que tenga establecida la entidad, su estructura organizativa, su entorno de control interno y las implicaciones de la delegación en relación con el ejercicio de la función supervisora de la autoridad competente.

Norma 43 sexies. Obligaciones de comunicación a la autoridad competente en materia de delegación de servicios o funciones. 1. Las entidades deberán presentar una comunicación previa a la autoridad competente, con una antelación mínima de dos meses a la prestación del servicio de forma efectiva por parte del proveedor, informando la delegación prevista de funciones esenciales. Dicha comunicación previa deberá estar acompañada de la siguiente documentación: a) El correspondiente análisis de riesgos, las medidas de control y mitigadoras de los riesgos y el riesgo residual aceptado por la entidad que, en su caso, procedan. b) La política de delegación vigente de la entidad y evidencia de su aprobación por el consejo de administración. c) Análisis de la fórmula o diseño de delegación en el que se examinen los beneficios y riesgos involucrados en relación con la delegación de servicios o funciones, así como la descripción de la solución adoptada y evidencia de la aprobación de la delegación por el órgano correspondiente de la entidad. d) Contrato de delegación o el borrador de contrato de delegación en su versión más definitiva posible y, en su caso, el acuerdo de nivel de servicio pactado con el proveedor de servicios en el que la entidad delega o pretende delegar la función esencial. En caso de haber facilitado un borrador, tras la firma del contrato, la entidad enviará a la autoridad competente el contrato firmado en el plazo de 15 días, sin perjuicio de que la autoridad competente pueda requerir ese contrato en cualquier momento. e) Plan de salida o, en su caso, de reincorporación de la función o servicio objeto de delegación. f) Cualquier otra información o documentación que la autoridad competente juzgue necesaria para valorar la delegación. 2. Las entidades deberán comunicar formal e inmediatamente a la autoridad competente cada vez que una función no esencial que haya sido objeto de delegación hubiese devenido una función esencial.

Norma 43 septies. Registro de acuerdos de delegación. 1. Las entidades deberán mantener un registro actualizado con información sobre todos sus acuerdos de delegación y, cuando proceda, a nivel subconsolidado y consolidado, diferenciando entre la delegación de servicios o funciones esenciales y la de los servicios o funciones no esenciales. 2. El registro al que se refiere el párrafo anterior deberá incluir, al menos, la siguiente información para todos los acuerdos de delegación: a) Un número de referencia o identificación para cada acuerdo. b) La fecha de entrada en vigor y, en su caso, la próxima fecha de renovación del contrato, la fecha de finalización y los plazos de preaviso para el proveedor de servicios y para la entidad. c) Una breve descripción de la función o servicio objeto de la delegación, incluidos los datos implicados en la delegación y, en particular, si se han transferido o no datos personales o si su tratamiento se ha delegado en un proveedor de servicios. d) Una categoría asignada por la entidad que refleje la naturaleza de la función o servicio. e) El nombre del proveedor de servicios, su número de registro, el identificador de entidad jurídica, cuando se disponga de él, el domicilio social, otra información de contacto pertinente, y, cuando proceda, el nombre de su entidad matriz. f) El país o los países en los que se desarrollará la delegación, incluidas las localizaciones en las que se tratarán o almacenarán los datos. g) Si el servicio o la función objeto de la delegación se considera esencial o no, así como, en su caso, las razones que justifican dicha clasificación. h) En el caso de delegación a un proveedor de servicios en la nube, el modelo de servicio en la nube, el modelo de despliegue y los países o regiones utilizados. i) La fecha de la última evaluación de la esencialidad del servicio o de la función objeto de delegación. 3. Además de la información prevista en el párrafo 2 de la presente norma, en el caso de los acuerdos de delegación que tengan por objeto servicios o funciones esenciales, el registro deberá incluir, como mínimo, la siguiente información adicional: a) Las entidades y otras empresas pertenecientes al grupo consolidable de la entidad o que formen parte del sistema institucional de protección, cuando proceda, que hacen uso del mismo acuerdo de delegación. b) Si el proveedor de servicios o subcontratista forma parte del grupo consolidable de la entidad de crédito o del mismo sistema institucional de protección o pertenece a las entidades del grupo consolidable o que forman parte del sistema institucional de protección, o no. c) La fecha del último análisis de riesgos efectuado y un breve resumen de los principales resultados derivados de dicho análisis. d) La persona u órgano de la entidad que aprobó la delegación. e) El derecho aplicable por el que se rige el acuerdo de delegación. f) Las fechas de las auditorías más recientes realizadas por la entidad al proveedor de servicios y de las próximas auditorías programadas, en su caso. g) Cuando proceda, los nombres de los subcontratistas a los que se hayan subcontratado partes significativas del servicio o la función esencial, incluido el país en que están registrados los subcontratistas, el país en el que se prestará el servicio y, si procede, la localización en la que se almacenarán los datos. h) El resultado de la evaluación de la sustituibilidad del proveedor de servicios, la posibilidad de reincorporar el servicio o la función esencial en la entidad, o el impacto de interrumpir el servicio o la función esencial. i) Identificación de proveedores de servicios alternativos. j) Si el servicio o la función esencial objeto de delegación asiste a operaciones de negocio en las que la disponibilidad es un factor crítico. k) El presupuesto anual estimado relacionado con la delegación del servicio o función esencial. l) Fecha en la que se realizó la última comunicación formal a la autoridad competente a la que se refiere la norma 43*sexies*anterior.

Disposición adicional única. Obligaciones de presentación de documentación de procedimientos administrativos. 1. Las entidades, sociedades y quienes actúen en su representación estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con el Banco de España para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. 2. En particular, la presentación de solicitudes, comunicaciones y escritos por las entidades, sociedades y quienes actúen en su representación en el marco de los procedimientos administrativos previstos en esta circular se realizará a través de la sede electrónica del Banco de España. Cuando el Banco de España en un procedimiento concreto establezca expresamente modelos específicos de presentación de solicitudes, estos serán de uso obligatorio por las entidades, sociedades y quienes actúen en su representación.